Hay algo que conviene explicar con claridad, porque cuando una causa penal adquiere enorme repercusión social resulta demasiado fácil confundir sospecha con prueba, cercanía con participación y preguntas todavía abiertas con respuestas judicialmente demostradas.
Como defensor de Fassetta me opongo a que sea llevado a juicio.
Y no lo hago porque pretenda desconocer la gravedad extraordinaria del hecho investigado, ni porque considere que la muerte de Agostina no deba ser investigada hasta sus últimas consecuencias.
Precisamente porque el hecho es grave, la investigación debe ser seria.
Porque cuanto más grave es aquello que investigamos, mayor —y no menor— debe ser nuestro compromiso con las reglas del Estado de Derecho.
La cuestión respecto de Fassetta puede resumirse en una pregunta extraordinariamente sencilla:
¿Qué sabía Fassetta cuando hizo aquello que hoy la Fiscalía interpreta como incriminatorio?
Ese es el verdadero problema.
No alcanza con decir que llamó por teléfono.
No alcanza con demostrar que habló con determinadas personas.
No alcanza con establecer que transmitió información, acompañó a alguien o estuvo presente en determinados lugares.
Porque una llamada demuestra que dos personas hablaron.
Una presencia demuestra que alguien estuvo allí.
Un acompañamiento demuestra que alguien acompañó.
Pero ninguna de esas circunstancias demuestra, por sí misma, que una persona conociera la comisión de un homicidio y actuara deliberadamente para favorecer, ayudar u ocultar a quien lo hubiera cometido.
Entre una cosa y la otra existe algo que en Derecho Penal tiene un nombre muy concreto:
dolo.
Y el dolo no se presume.
Debe probarse.
Aquí aparece un dato que para la defensa resulta fundamental y que modifica completamente la lectura de los acontecimientos: Melisa llama a Fassetta para pedirle ayuda.
Fassetta no aparece introduciéndose espontáneamente en una situación que no le correspondía. No tenemos, como punto inicial, a un hombre ofreciendo colaboración para ocultar un delito.
Tenemos a una persona que recibe un pedido de ayuda.
Después podremos discutir qué hizo, qué dijo, con quién habló y cuáles fueron sus movimientos.
Pero existe una diferencia enorme entre comenzar la reconstrucción desde el hecho real —“lo llamaron para pedirle ayuda”— y comenzar diciendo —“lo llamaron porque formaba parte de una maniobra de encubrimiento”—.
Lo segundo ya contiene la conclusión dentro de la premisa.
Y eso no es demostrar.
Es presuponer.
Hay otro acontecimiento todavía más difícil de conciliar con la hipótesis acusatoria.
El lunes 25 de mayo Fassetta ingresa a la vivienda junto con personal policial.
No clandestinamente.
No escondiéndose de la autoridad.
No procurando impedir que la Policía ingresara.
Con la Policía.
Los funcionarios policiales entran e inspeccionan el lugar.
Estamos hablando de personas que, al menos institucionalmente, poseen preparación profesional para observar una escena, detectar anomalías, advertir circunstancias sospechosas, preservar elementos y comunicar aquello que pueda tener relevancia para una investigación penal.
Y no informaron haber advertido aquello que posteriormente la investigación pretende presentar como evidente o necesariamente cognoscible para Fassetta.
Entonces aparece una pregunta incómoda.
Pero el Derecho Penal existe, entre otras razones, para formular preguntas incómodas.
Si los policías ingresaron, inspeccionaron y no advirtieron nada que consideraran necesario informar, ¿con qué fundamento podemos sostener que Fassetta necesariamente sabía aquello que los propios funcionarios especializados no pudieron advertir?
Esto no demuestra automáticamente su inocencia.
Tampoco significa que la Policía sea infalible.
Significa algo mucho más preciso jurídicamente: debilita seriamente la inferencia según la cual las conductas de Fassetta solamente pueden explicarse porque conocía el delito.
Y allí está el corazón de nuestra oposición.
Porque existe una tentación muy peligrosa en toda investigación penal: mirar el pasado con los ojos del presente.
Hoy sabemos cosas que entonces no se sabían.
Hoy conocemos resultados periciales.
Hoy conocemos testimonios.
Hoy conocemos reconstrucciones.
Hoy conocemos circunstancias que adquirieron significado después.
Pero no podemos tomar todo ese conocimiento acumulado y colocarlo artificialmente dentro de la cabeza de Fassetta en aquel momento.
El Derecho Penal no puede razonar retrospectivamente de esa manera.
La pregunta no es:
“¿Qué sabemos hoy?”
La pregunta es:
“¿Qué sabía Fassetta entonces?”
Y, sobre todo:
“¿Qué prueba demuestra que lo sabía?”
Porque aquí también funciona una de las conquistas fundamentales del Estado constitucional de derecho: la presunción de inocencia.
El artículo 18 de nuestra Constitución Nacional no es una decoración retórica.
El artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tampoco.
La persona sometida a proceso no tiene que demostrar su inocencia.
Es el Estado quien debe acreditar la hipótesis acusatoria.
La Corte Interamericana lo ha explicado con claridad: la carga de demostrar la responsabilidad corresponde a quien acusa. Y nuestra propia jurisprudencia exige que las decisiones judiciales surjan de una valoración racional e integral de la prueba, no de una selección de aquellos elementos que sirven para confirmar una hipótesis previamente elegida.
Fassetta no tiene que demostrar:
“Yo no sabía”.
La Fiscalía debe demostrar:
“Fassetta sabía”.
La diferencia parece pequeña.
Es gigantesca.
Porque si invertimos esa regla, cualquiera puede terminar sometido a juicio simplemente porque no consiguió demostrar suficientemente aquello que ocurría dentro de su propia conciencia.
Además existe otro problema lógico.
No podemos decir:
“Sabemos que Fassetta sabía porque ayudó”.
Y después sostener:
“Sabemos que ayudó porque sabía”.
Eso es razonamiento circular.
El conocimiento debe surgir de elementos independientes capaces de demostrar que, cuando realizó determinada conducta, comprendía su significado criminal.
De lo contrario, transformamos cualquier comportamiento ambiguo en delito mediante una interpretación posterior.
Y el Derecho Penal no funciona —o no debería funcionar— así.
El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha explicado reiteradamente que para elevar una causa a juicio no se requiere todavía la certeza necesaria para condenar, pero sí un estado de probabilidad positiva: pueden existir elementos contrapuestos, pero aquellos que sostienen la acusación deben poseer mayor fuerza convictiva.
Nosotros no confundimos los estándares.
No estamos exigiendo a la Fiscalía que demuestre hoy, antes del juicio, aquello que solamente deberá acreditarse con certeza para obtener una condena.
Estamos diciendo algo diferente:
probabilidad no significa sospecha.
Y mucho menos significa posibilidad.
Entre “puede haber sabido” y “existen elementos suficientemente sólidos para sostener que sabía” existe una distancia enorme.
Esa distancia se llama prueba.
Por eso tampoco negamos hechos simplemente porque resulten incómodos para la defensa.
Existieron llamadas.
Existieron contactos.
Existieron conversaciones.
Existieron determinados movimientos.
Analicémoslos todos.
Pero hagámoslo correctamente.
Porque una comunicación telefónica no contiene dentro de sí el conocimiento de un homicidio.
Treinta y ocho minutos de conversación prueban treinta y ocho minutos de conversación.
Para transformarlos en treinta y ocho minutos de encubrimiento necesitamos conocer el contenido, el contexto y, fundamentalmente, aquello que Fassetta sabía.
De lo contrario estamos sustituyendo prueba por imaginación retrospectiva.
Y existe todavía una cuestión más profunda.
El Derecho Penal argentino es —constitucionalmente— un Derecho Penal del hecho.
No castigamos personas porque estaban cerca.
No castigamos amistades.
No castigamos relaciones.
No castigamos llamadas.
No castigamos sospechas.
Castigamos conductas típicas, antijurídicas y culpables demostradas mediante prueba obtenida y valorada conforme a las reglas constitucionales.
Porque cuando comenzamos a castigar cercanías terminamos construyendo culpables por asociación.
Y cuando comenzamos a presumir intenciones terminamos castigando pensamientos que jamás conseguimos demostrar.
Por eso nuestra oposición no consiste simplemente en proclamar:
“Fassetta es inocente”.
Nuestra posición jurídica es más concreta y más exigente:
el Ministerio Público no ha demostrado respecto de Fassetta, con el grado de probabilidad positiva requerido para esta etapa, que conociera el delito precedente y que, sabiendo de su existencia, hubiera decidido voluntariamente realizar actos de encubrimiento.
Existe además una hipótesis alternativa que no puede ser barrida debajo de la alfombra porque resulte incómoda para la acusación:
Melisa pidió ayuda.
Fassetta respondió.
Fassetta posteriormente ingresó a la vivienda acompañado por la Policía.
La Policía inspeccionó.
Y los propios funcionarios no informaron haber advertido aquello que hoy pretende utilizarse para construir retrospectivamente el conocimiento de Fassetta.
La Fiscalía puede discutir esta explicación.
Puede intentar refutarla.
Puede producir prueba contra ella.
Lo que no puede hacer es ignorarla.
Porque en un Estado de Derecho la acusación no tiene derecho a elegir únicamente los hechos que confirman su teoría y descartar aquellos que la contradicen.
La investigación penal no debería servir para confirmar una historia.
Debería servir para descubrir qué ocurrió.
Y existe una diferencia inmensa entre ambas cosas.
Por eso nos opusimos.
No para impedir que se investigue.
Para exigir que se investigue bien.
No para proteger a nadie de la ley.
Para exigir que la ley proteja también al acusado frente al poder del Estado.
No porque el caso de Agostina sea poco importante.
Exactamente al contrario.
Porque una investigación sobre una muerte de semejante gravedad merece verdad.
Y la verdad judicial no se construye llenando con sospechas los espacios donde falta prueba.
Se construye demostrando.
Porque quizás la pregunta más peligrosa que puede formular un sistema penal sea:
“¿Por qué no podría haber sido?”
La pregunta constitucionalmente correcta es otra:
“¿Qué prueba demuestra que fue?”
Entre esas dos preguntas existe toda la distancia que separa a un Estado de Derecho de un sistema de sospechas.
Y por Fassetta, nuestra obligación como defensa es permanecer exactamente allí.